商業(yè)賄賂的社會危害性是明顯的。行賄人為了取得非法優(yōu)勢,付出高額賄賂,將成本轉(zhuǎn)嫁至整個社會。受賄人為了取得非法利益,接受賄賂,使正常的社會商務活動過程受到不正當?shù)挠绊?。它破壞了公平競爭的市場秩序,必將影響到國家?jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。為遏制商業(yè)賄賂,人們可采取有多種措施。但是以刑法為手段打擊商業(yè)賄賂,我們還沒有作好法律上的準備。以下對我國現(xiàn)行法律中涉及刑事責任的部分內(nèi)容予以摘錄,以求能有所說明。
在1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》中,商業(yè)賄賂作為一種不正當競爭行為被明確予以禁止。該法第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處?!痹谠摲ǖ?/SPAN>22條規(guī)定:“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/SPAN>
1993年12月29日通過的《中華人民共和國公司法》第214條規(guī)定,公司的“董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的,沒收違法所得,責令退還公司財產(chǎn),由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/SPAN>
1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條規(guī)定:“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務上的便利,索取或者收受賄賂,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。”
1997年刑法第163條規(guī)定:“公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)?!弊罡呷嗣穹ㄔ簩⑦`反此法條的行為確定為“公司、企業(yè)人員受賄罪”。
刑法第163條第二款又規(guī)定:“公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,依照前款的規(guī)定處罰?!?/SPAN>
刑法第164條規(guī)定:“為謀取不正當利益,給予公司、企業(yè)的工作人員以財物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?!弊罡呷嗣穹ㄔ簩⑦`反此法條的行為確定為“對公司、企業(yè)人員行賄罪”。這里應當注意的是,對公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定中沒有類似刑法第163條第二款的規(guī)定。
從上述有關禁止在商業(yè)活動中行賄受賄的法律規(guī)定看,賄賂有廣義與狹義之分,廣義的賄賂包括行賄與受賄兩個方面,行賄罪與受賄罪可以統(tǒng)稱為賄賂罪。我國刑法第八章“貪污賄賂罪”的體例,人民檢察院反貪污賄賂局的職責規(guī)定都體現(xiàn)了這一點。狹義的賄賂則是一個動詞,僅指行賄行為。商業(yè)賄賂也可有廣義與狹義之分。廣義的商業(yè)賄賂應當包括所有發(fā)生在經(jīng)濟領域內(nèi)的進行賄賂或收受賄賂的行為。狹義的商業(yè)賄賂是一種不正當?shù)母偁幮袨椋瑑H指進行賄賂的行為,正是因為這樣,反不正當競爭法只是對商業(yè)行賄作了刑事法律上的禁止性規(guī)定。從狹義的商業(yè)賄賂角度看,只有反不正當競爭法是專門對商業(yè)賄賂行為的直接規(guī)定,公司法或刑法所作的禁止性規(guī)定并不僅限于商業(yè)賄賂。在涉及商業(yè)賄賂的問題上,在這一點上我們可以看到,商業(yè)賄賂與普通賄賂有著重要的區(qū)別。1、商業(yè)賄賂是一種特殊的賄賂行為,它只在流通領域才存在。商業(yè)賄賂是為促成交易而采取的行動,因此反商業(yè)賄賂就是為保護正當競爭而采取的行動;2、從反不正當競爭的角度出發(fā),商業(yè)賄賂犯罪中,商業(yè)行賄具有更大的社會危害性。
反不正當競爭法規(guī)定商業(yè)賄賂是違法行為:“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處?!狈床徽敻偁幏ㄓ忠?guī)定嚴重的商業(yè)賄賂行為是犯罪行為:“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?!焙苊黠@這是針對商業(yè)賄賂行為中的行賄的規(guī)定,說明商業(yè)賄賂中行賄更具有不正當競爭的性質(zhì)。反不正當競爭法雖然同時對商業(yè)賄賂行為的行賄和受賄兩個方面作了規(guī)定,但是關于商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定則是針對商業(yè)行賄的。
“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?!狈蓮娬{(diào)了“進行賄賂”構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任,進行賄賂與收受賄賂的明顯區(qū)別反映了反不正當競爭法對商業(yè)賄賂犯罪的性質(zhì)認定。
進行賄賂的行為在不同的社會層面上有不同的危害:從反不正當競爭的層面上講,進行賄賂的行為具有更大的危害性,一方面它是對公平競爭的市場秩序要求的否定,另一方面它又嚴重敗壞了社會風氣,從經(jīng)濟基礎意義上市場經(jīng)濟到上層建筑意義上的道德規(guī)范無一不由此受到嚴重破壞。從職務行為的廉潔性層面來講,一般認為收受賄賂甚至索取賄賂具有更大的危害性,因此法律對公務活動中的受賄行為規(guī)定了更為嚴厲刑罰,對行賄者的處罰相對的要輕一些。賄賂行為在這兩種社會關系中具有完全不同的性質(zhì),其社會危害的反映也不盡相同。在國家工作人員人員的職務犯罪中,由于職務行為性質(zhì)的存在,受賄人與行賄人之間存在著管理與被管理,制約與被制約的關系,因此在行賄與受賄之間,受賄是打擊的重點,刑法也規(guī)定了受賄更為嚴厲的法定刑罰,在商業(yè)賄賂犯罪中,沒有特別的職務行為要求,一般情況下是行賄人行動在先,是行賄人破壞了正當?shù)氖袌龈偁?,所以進行賄賂則是打擊的重點。如果由受賄人主導行賄與受賄的活動,則是由受賄人的職務上的優(yōu)勢造成,其性質(zhì)在職務而不在商業(yè)活動。我們對此一定要有明確的認識,如果在反商業(yè)賄賂過程中套用反職務犯罪的習慣,把主要的精力放在受賄方面,則有可能影響反商業(yè)賄賂斗爭的效果,對社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定所能起到的作用也會大打折扣。
以刑事手段反商業(yè)賄賂,僅憑反不正當競爭法的規(guī)定是不夠的,反不正當競爭法不是刑法規(guī)范,反不正當競爭法關于刑事責任的規(guī)定必須和刑法的規(guī)定相互配合才有意義。然而在反商業(yè)賄賂行動中,恰恰就是在刑法和反不正當競爭法的銜接和配合問題上出現(xiàn)了問題。
刑法第163條關于公司、企業(yè)人員受賄罪,第一款為“公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。”在第二款又規(guī)定:“公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,依照前款的規(guī)定處罰?!边@一款可以理解為對商業(yè)活動中受賄行為的處罰規(guī)定,至少其中包括了反商業(yè)賄賂的刑法手段。
刑法第164條關于對公司、企業(yè)人員受賄罪,第一款為“為謀取不正當利益,給予公司、企業(yè)的工作人員以財物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?!眳s沒有了類似的“在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予公司、企業(yè)的工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費,依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定。
比照刑法第385條受賄罪和第389條行賄罪規(guī)定的形式,更說明刑法在“對公司、企業(yè)人員行賄罪”中沒有規(guī)定給予公司、企業(yè)人員回扣、手續(xù)費行為的刑事責任是有意而為之。刑法第385條在第二款規(guī)定:“國家工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處?!蓖瑫r刑法第389條在第二款規(guī)定:“在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予國家工作人員人財物,數(shù)額較大的,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的,以行賄論?!?/SPAN>
現(xiàn)在的問題已經(jīng)很明確了。賄賂的詞義就是收買,作為動詞只有一個意思,這就是行賄。反不正當法要求對商業(yè)活動中構(gòu)成犯罪的進行賄賂的行為追究刑事責任,而公司法、刑法卻對這種進行賄賂的行為偏偏沒有規(guī)定,這必將成為我們反商業(yè)賄賂行為的一個嚴重障礙。
摘自《北大法律信息網(wǎng)》